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Unterscheidung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werk- und Dienstverträgen

Häufig sind Arbeitnehmer für ihren Arbeitgeber bei dessen Auftraggeber im Einsatz. Ein solcher Personaleinsatz ist sehr verbreitet. Was unterscheidet aber einen solchen Personaleinsatz von einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung?

Autor: Eva Müller-Tauber


Arbeitnehmerüberlassung Die Überlassung von Arbeitnehmern ist im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt.

Von Arbeitnehmerüberlassung, Zeitarbeit oder Leiharbeit spricht man, wenn ein selbst­­ständiger Unternehmer (Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer), mit dem er einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, gelegentlich oder kurzfristig an einen anderen Unternehmer (Entleiher) „ausleiht“. Der Verleiher überlässt also seinen Arbeitnehmer einem Dritten im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung.

Eine Arbeitnehmerüberlassung erschöpft sich demnach im Zurverfügungstellen geeigneter Arbeitskräfte an einen Entleiher, die dieser nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb einsetzt. Der Entleiher ist dem entliehenen Arbeitnehmer gegenüber weisungsbefugt. Arbeitgeber benötigen eine Erlaubnis, wenn sie im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Arbeitnehmer verleihen. Es ist unerheblich, ob Arbeitnehmerüberlassung Haupt- oder Nebenzweck des Unternehmens ist.

Verleiher dürfen Betrieben des Bauhauptgewerbes keine Arbeitskräfte überlassen, wenn diese Arbeitertätigkeiten erledigen sollen. Arbeiten im Rahmen von Werk-, selbstständigen Dienst- oder Dienstverschaffungs- sowie Geschäftsbesorgungsverträgen werden nicht vom AÜG erfasst.

Abgrenzung Nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz unterfällt jedoch dem AÜG. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen.

Bei einem Dienst- oder Werkvertrag organisiert der Auftragnehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen. Er ist für die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Dienste oder die Herstellung des geschuldeten Werks verantwortlich. Bei der Arbeitnehmerüberlassung überlässt der Verleiher dem Vertragspartner geeignete Arbeitskräfte, die dieser nach eigenen betrieblichen Erfordernissen einsetzt.

Werkvertrag Die Beurteilung, ob Arbeitnehmerüberlassung oder ein Werkvertrag vorliegt, ist durch eine qualitative Gewichtung mehrerer Abgrenzungsmerkmale innerhalb einer wertenden Gesamtbetrachtung zu treffen.

Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des Werkes verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Grundsätzlich sind für einen Werkvertrag als Merkmale maßgebend:

  • Werkergebnis bzw. Veränderung einer Sache
  • Eigenverantwortliche Organisation aller sich der Übernahmeverpflichtung ergebenden Handlungen durch den Werkunternehmer (unternehmerische Dispositionsfreiheit, auch in zeitlicher Hinsicht; keine Einflussnahme des Bestellers auf Anzahl und Qualifikation der am Werkvertrag beteiligten Arbeitnehmer; in der Regel eigene Arbeitsmittel)
  • Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Auftraggebers tätigen Arbeitnehmern; keine Eingliederung in die Arbeitsabläufe oder in den Produktionsprozess des Bestellerbetriebes
  • Unternehmerrisiko, insbesondere Gewährleistung für Mängel des Werkes, Erlöschen der Zahlungspflicht des Bestellers bei zufälligem Untergang des Werkes
  • Ergebnisbezogene Vergütung, erfolgsorientierte Abrechnung

Dienstvertrag Ein Dienstvertrag ist nur in engen Grenzen möglich. Er ist liegt vor, wenn der dienstleistende Unternehmer die Dienste unter eigener Verantwortung ausführt (Organisation der Dienstleistung, zeitliche Disposition, Zahl der Erfüllungsgehilfen, Eignung der Erfüllungsgehilfen usw.). Das bedeutet, dass die Erfüllungsgehilfen in Bezug auf die Ausführung der zu erbringenden Dienstleistung im Wesentlichen frei von Weisungen seitens des Arbeitgeberrepräsentanten des Drittbetriebes sind und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen.

Folgen unerlaubter Arbeitnehmer-überlassung Wenn ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer ohne Verleih-Erlaubnis an einen Dritten überlässt, hat das erhebliche Folgen:

Zwischen Entleiher und Arbeitnehmer gilt ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen. Wenn der Verleiher Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer zahlt, so haftet er auch für die Sozialversicherungsbeiträge. Er gilt neben dem Entleiher als Arbeitgeber. Beide haften insoweit als Gesamtschuldner. Ein Verleih ohne Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit ist ordnungswidriges Handeln und mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro bedroht. Dabei kann der durch die unerlaubte Handlung erzielte wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft werden. Dies kann dazu führen, dass der Bußgeldrahmen überschritten wird. Jede rechtskräftige Geldbuße über 200 Euro wird in das Gewerbezentralregister eingetragen.

Der Verleih ohne Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit ist zudem strafbar, wenn ausländische Arbeitnehmer überlassen werden, die die Tätigkeit nicht ausüben dürfen. Es droht Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, in schweren Fällen eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

Auch der Entleiher begeht zumindest eine Ordnungswidrigkeit. Der Einsatz von Arbeitnehmern, die von einem Verleiher ohne Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit entliehen sind, ist mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro bedroht.

Da bei unerlaubtem Verleih die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher greift, kann die Geldbuße bis zu 500.000 Euro betragen, wenn ausländische Arbeitnehmer eingesetzt wurden, die die Tätigkeit nicht ausüben dürften. Auch hier kann der durch die unerlaubte Handlung erzielte wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft werden. Zudem wird jede rechtskräftige Geldbuße über 200 Euro in das Gewerbezentralregister eingetragen.

Der Entleih von einem Verleiher mit Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit ist zudem strafbar, wenn mehr als fünf ausländische Arbeitnehmer eingesetzt werden, die die Tätigkeit nicht ausüben dürfen, oder die ausländischen Arbeitnehmer zu ungünstigen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden.

Entleih und Verleih von Arbeitern in das Bauhauptgewerbe kann mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro geahndet werden.

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