Häufig sind Arbeitnehmer für ihren Arbeitgeber bei dessen Auftraggeber im Einsatz. Ein solcher Personaleinsatz ist sehr verbreitet. Was unterscheidet aber einen solchen Personaleinsatz von einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung? 

Autor: Eva Müller-Tauber

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Arbeit­nehmerüber­las­sung Die Über­las­sung von Arbeit­nehmern ist im Arbeit­nehmerüber­las­sungs­ge­setz (AÜG) geregelt.

Von Arbeit­nehmerüber­las­sung, Zeitar­beit oder Lei­har­beit spricht man, wenn ein selbst­­ständiger Unternehmer (Ver­lei­her) seinen Arbeit­nehmer (Lei­har­beit­nehmer), mit dem er einen Arbeitsver­trag geschlossen hat, gele­gentlich oder kurzfristig an einen anderen Unternehmer (Entlei­her) „auslei­ht“. Der Ver­lei­her über­lässt also seinen Arbeit­nehmer einem Drit­ten im Rah­men sein­er wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung.

Eine Arbeit­nehmerüber­las­sung erschöpft sich dem­nach im Zurver­fü­gung­stellen geeigneter Arbeit­skräfte an einen Entlei­her, die dieser nach eige­nen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb ein­set­zt. Der Entlei­her ist dem entliehenen Arbeit­nehmer gegenüber weisungs­befugt. Arbeit­ge­ber benöti­gen eine Erlaub­nis, wenn sie im Rah­men ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Arbeit­nehmer ver­lei­hen. Es ist uner­he­blich, ob Arbeit­nehmerüber­las­sung Haupt- oder Neben­zweck des Unternehmens ist.

Ver­lei­her dür­fen Betrieben des Bauhaupt­gewerbes keine Arbeit­skräfte über­lassen, wenn diese Arbeit­ertätigkeit­en erledi­gen sollen. Arbeit­en im Rah­men von Werk‑, selb­st­ständi­gen Dienst- oder Dien­stver­schaf­fungs- sowie Geschäfts­be­sorgungsverträ­gen wer­den nicht vom AÜG erfasst.

Abgren­zung Nicht jed­er drit­tbe­zo­gene Arbeit­sein­satz unter­fällt jedoch dem AÜG. Von der Arbeit­nehmerüber­las­sung zu unter­schei­den ist die Tätigkeit eines Arbeit­nehmers bei einem Drit­ten auf­grund eines Werk- oder Dien­stver­trages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Die zur Aus­führung des Dienst- oder Werkver­trages einge­set­zten Arbeit­nehmer unter­liegen den Weisun­gen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen.

Bei einem Dienst- oder Werkver­trag organ­isiert der Auf­trag­nehmer die zur Erre­ichung eines wirtschaftlichen Erfol­gs notwendi­gen Hand­lun­gen. Er ist für die Erfül­lung der ver­traglich geschulde­ten Dien­ste oder die Her­stel­lung des geschulde­ten Werks ver­ant­wortlich. Bei der Arbeit­nehmerüber­las­sung über­lässt der Ver­lei­her dem Ver­tragspart­ner geeignete Arbeit­skräfte, die dieser nach eige­nen betrieblichen Erfordernissen einsetzt.

Werkver­trag Die Beurteilung, ob Arbeit­nehmerüber­las­sung oder ein Werkver­trag vor­liegt, ist durch eine qual­i­ta­tive Gewich­tung mehrerer Abgren­zungsmerk­male inner­halb ein­er wer­tenden Gesamt­be­tra­ch­tung zu treffen.

Durch den Werkver­trag wird der Unternehmer zur Her­stel­lung des Werkes verpflichtet. Gegen­stand des Werkver­trages kann sowohl die Her­stel­lung oder Verän­derung ein­er Sache als auch ein ander­er durch Arbeit oder Dien­stleis­tung her­beizuführen­der Erfolg sein. Grund­sät­zlich sind für einen Werkver­trag als Merk­male maßgebend:

• Werk­ergeb­nis bzw. Verän­derung ein­er Sache
• Eigen­ver­ant­wortliche Organ­i­sa­tion aller sich der Über­nah­mev­erpflich­tung ergeben­den Hand­lun­gen durch den Werkun­ternehmer (unternehmerische Dis­po­si­tions­frei­heit, auch in zeitlich­er Hin­sicht; keine Ein­flussnahme des Bestellers auf Anzahl und Qual­i­fika­tion der am Werkver­trag beteiligten Arbeit­nehmer; in der Regel eigene Arbeitsmittel)
• Weisungsrecht des Werkun­ternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Auf­tragge­bers täti­gen Arbeit­nehmern; keine Eingliederung in die Arbeitsabläufe oder in den Pro­duk­tion­sprozess des Bestellerbetriebes
• Unternehmer­risiko, ins­beson­dere Gewährleis­tung für Män­gel des Werkes, Erlöschen der Zahlungspflicht des Bestellers bei zufäl­ligem Unter­gang des Werkes
• Ergeb­nis­be­zo­gene Vergü­tung, erfol­gsori­en­tierte Abrechnung

Dien­stver­trag Ein Dien­stver­trag ist nur in engen Gren­zen möglich. Er ist liegt vor, wenn der dien­stleis­tende Unternehmer die Dien­ste unter eigen­er Ver­ant­wor­tung aus­führt (Organ­i­sa­tion der Dien­stleis­tung, zeitliche Dis­po­si­tion, Zahl der Erfül­lungs­ge­hil­fen, Eig­nung der Erfül­lungs­ge­hil­fen usw.). Das bedeutet, dass die Erfül­lungs­ge­hil­fen in Bezug auf die Aus­führung der zu erbrin­gen­den Dien­stleis­tung im Wesentlichen frei von Weisun­gen seit­ens des Arbeit­ge­ber­repräsen­tan­ten des Drit­t­be­triebes sind und ihre Arbeit­szeit selb­st bestimmen.

Fol­gen uner­laubter Arbeit­nehmer-über­las­sung Wenn ein Arbeit­ge­ber seinen Arbeit­nehmer ohne Ver­leih-Erlaub­nis an einen Drit­ten über­lässt, hat das erhe­bliche Folgen:

Zwis­chen Entlei­her und Arbeit­nehmer gilt ein Arbeitsver­hält­nis als zus­tande gekom­men. Wenn der Ver­lei­her Arbeit­sent­gelt an den Lei­har­beit­nehmer zahlt, so haftet er auch für die Sozialver­sicherungs­beiträge. Er gilt neben dem Entlei­her als Arbeit­ge­ber. Bei­de haften insoweit als Gesamtschuld­ner. Ein Ver­leih ohne Erlaub­nis der Bun­de­sagen­tur für Arbeit ist ord­nungswidriges Han­deln und mit ein­er Geld­buße bis zu 30.000 Euro bedro­ht. Dabei kann der durch die uner­laubte Hand­lung erzielte wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft wer­den. Dies kann dazu führen, dass der Bußgel­drah­men über­schrit­ten wird. Jede recht­skräftige Geld­buße über 200 Euro wird in das Gewer­bezen­tral­reg­is­ter eingetragen.

Der Ver­leih ohne Erlaub­nis der Bun­de­sagen­tur für Arbeit ist zudem straf­bar, wenn aus­ländis­che Arbeit­nehmer über­lassen wer­den, die die Tätigkeit nicht ausüben dür­fen. Es dro­ht Frei­heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld­strafe, in schw­eren Fällen eine Frei­heitsstrafe von sechs Monat­en bis zu fünf Jahren.

Auch der Entlei­her bege­ht zumin­d­est eine Ord­nungswidrigkeit. Der Ein­satz von Arbeit­nehmern, die von einem Ver­lei­her ohne Erlaub­nis der Bun­de­sagen­tur für Arbeit entliehen sind, ist mit ein­er Geld­buße bis zu 30.000 Euro bedroht.

Da bei uner­laubtem Ver­leih die Fik­tion eines Arbeitsver­hält­niss­es zum Entlei­her greift, kann die Geld­buße bis zu 500.000 Euro betra­gen, wenn aus­ländis­che Arbeit­nehmer einge­set­zt wur­den, die die Tätigkeit nicht ausüben dürften. Auch hier kann der durch die uner­laubte Hand­lung erzielte wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft wer­den. Zudem wird jede recht­skräftige Geld­buße über 200 Euro in das Gewer­bezen­tral­reg­is­ter eingetragen.

Der Entleih von einem Ver­lei­her mit Erlaub­nis der Bun­de­sagen­tur für Arbeit ist zudem straf­bar, wenn mehr als fünf aus­ländis­che Arbeit­nehmer einge­set­zt wer­den, die die Tätigkeit nicht ausüben dür­fen, oder die aus­ländis­chen Arbeit­nehmer zu ungün­sti­gen Arbeits­be­din­gun­gen beschäftigt werden.

Entleih und Ver­leih von Arbeit­ern in das Bauhaupt­gewerbe kann mit ein­er Geld­buße bis zu 30.000 Euro geah­n­det werden.